“梦幻西游2”是网易公司一款超过十年的游戏。网易公司拥有该款游戏的计算机软件著作权。而且，该款游戏中全部人物、场景、道具形象属美术作品，游戏过程中的音乐属音乐作品，游戏的剧情设计、解读说明、活动方案属文字作品，该款游戏运行过程呈现的连续画面属以类似摄制电影创作方法创作的作品，网易公司同样享有上述作品权利。华多公司提供游戏直播的工具和平台，以利益分成的方式召集、签约主播进行该款游戏内容直播，并以此牟利，侵害了网易公司的著作权。经多次书面发函、口头交涉，华多公司不予理会，反而煽动主播人员对抗网易公司。华多公司得知无权使用该款软件后，仍然继续使用，利用网易公司关于该款游戏的市场竞争优势为其带来利益，同时构成不正当竞争。网易公司在开发原创游戏道路上付出了大量精力，耗费了巨大成本。华多公司窃取了网易公司的原创果实，极大损害网易公司的合法权益，分流网易公司的用户，给网易公司带来巨大损失。针对华多公司提出的网易公司可监控网游产品的意见，网易公司认为，网易公司只能对发现直播的主播，让其无法使用正在进行直播的游戏账号进入游戏。华多公司的主播在直播过程中，大多数选择部分截屏方式，不截取显示游戏账号部分，不显示玩家信息，在这种情况下，网易公司无法了解主播人员所使用的游戏账号，故而无法对其采取措施使其无法进行游戏内容。实际上，有经验的主播人员还会注册购买多个游戏账号，在一个账号被处罚后更换另一账号进行直播。而且，网易公司尊重他人的隐私权，包括游戏用户的IP地址，不违法通过第三方软件之技术手段截取所有用户的IP信息、从而监控所有用户的直播行为。网易公司不是涉案作品权利人，无权提起本案诉讼。网易公司的证据显示，“梦幻西游2”的著作权人为广州博冠信息科技有限公司(以下简称博冠公司) ，博冠公司仅将软件著作权许可给网易公司；对于涉案图片、文字和声影等权利皆由博冠公司保留，网易公司无权主张。游戏计算机软件著作权人不必然具有游戏元素的著作权，且本案被诉行为并非计算机软件侵权行为。“梦幻西游”直播画面是玩家游戏时即时操控所得，不符合著作权法规定的作品确定性的构成要件，不构成法律规定的任何一种作品类型。在该款网络游戏中，显示的画面是玩家及时指令与程序预设运行结合的结果，其画面构成、布局具有开放性和不可预测性，同时该大型在线游戏画面包含了不同玩家互动、交流的结果，包括游戏设计者的任何人无法预见下一帧画面的具体构成。直播画面布局和构成不由游戏设计者确定，而是一系列程序算法与大量玩家互动产生的瞬间结果，其在表达形式上与电影不具有类似性，故尤其不构成以类似摄制电影的方法创作的作品。“梦幻西游”网络直播画面直播行为不对应著作权法上规定的任一作品权项。直播行为不产生法律所规定的复制件，故不构成对复制权的侵犯。公众并非可在选定时间和地点观看直播，故也不构成对信息网络传播权的侵犯。直播并非以有线或者无线的方式传播广播作品，故也不构成对广播权的侵犯。因此，涉案内容不能依据著作权法获得保护，仅能通过其他法律寻求救济。用户非盈利性地直播“梦幻西游”行为属于著作权法中的个人合理使用行为。“梦幻西游”是一款以社交性为主的网络游戏，由于其运营时间较长，知名度较高，用户对其有较强依赖性。游戏玩家在直播时通常仅展现游戏作品的片段，并配上大量其对游戏的观点、看法，以此促进与其他人的交流。故游戏直播属于在网络环境下个人学习、研究和欣赏的方式，也属于为了介绍、评论该游戏而展示游戏的行为。网络游戏观众主要观看的并非游戏本身，该直播行为可以促进现有游戏玩家延长游戏时间，吸引新玩家参与游戏，有的游戏公司付费要求直播厂商直播，可见直播行为没有影响权利人的利益，反而促进了权利人的利益。网游直播无需授权，不存在游戏直播的许可市场，包括网易公司在内的所有公司直播他人游戏都没有获得游戏厂商的授权；直播游戏和游戏本身不具有替代性，根据相关司法政策，直播行为应被认定为合理使用。网络游戏吸引用户并非在于其画面，而在于玩法、荣耀体系等非著作权法保护的内容，网络游戏直播不可能构成对任何作品著作权的侵犯。假设网络游戏可以整体视为作品，网易公司可以极低成本有效地防止侵权行为发生。华多公司对直播用户的授权情形不知情，在权利人没有追究直播用户的情况下，华多公司亦不应当对被诉侵权行为承担法律责任。同时，华多公司作为技术平台，无法以合理成本有效阻却侵权行为发生，对侵权行为不具过错，也不应承担法律责任。网易公司有技术能力监控他人直播该款游戏，可通过封号或者断线处罚等方式在短时间内禁绝其他平台的直播行为，但网易公司长期默许其用户在直播平台上直播游戏。鉴于直播网络游戏在通常情况下会直接促进网络运营商的利益，华多公司有理由相信网易公司与其用户之间存在默示许可或者其他形式的授权，在直播用户没有被起诉的情况下，华多公司不应对被诉行为承担法律责任。华多公司不提供直播内容，仅提供相应技术平台软件。2004年5月25日，网易公司在国家版权局作了计算机软件著作权登记，软件名称为“梦幻西游软件online”[简称：梦幻]V1.5.19，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，首次发表日期为 2003 年12月18日。在2015年3月本院审结的(2015)粤知法著民终字第2号博冠公司与曹永华著作权侵权纠纷案中[原审案号广东省广州市天河区人民法院(2014)穗天法知民初字第788号] ，法院查明，广州网易互动娱乐有限公司系网络游戏《大话西游3》》 和《梦幻西游》的著作权人。 2012 年4月博冠公司吸收合并了广州网易互动娱乐有限公司，之后广州网易互动娱乐有限公司经广州市工商行政管理局核准注销登记。鉴于双方当事人对博冠公司享有《大话西游3》、《梦幻西游》网络游戏美术作品的著作权等事实无异议，法院予以确认。2013年7月25日，博冠公司在国家版权局作了计算机软件著作权登记，软件名称为“博冠《梦幻西游2》游戏软件V3.O.0”，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，开发完成日期为2013年6月12日，首次发表日期为 2013年7月2日。2015年1月14日，博冠公司出具《授权及确认函》，主要内容为： 1、博冠公司系《梦幻西游2》游戏软件的著作权人，拥有该软件著作权的全部权利；2、博冠公司自该游戏软件完成之日起，就将该游戏软件著作权中的财产权独占地许可网易公司使用，范围为全球，期间至该著作权不受中国法律保护为止；3、网易公司作为该游戏软件著作财产权在全球的独占被许可人，有权以其自己的名义对任何单位和个人，包括华多公司，采取法律行动，要求并获取任何及所有赔偿、补偿和其他可能的补救措施。2016年4月30日，网易公司和博冠公司出具《授权及补充声明函》，重申上述《授权及确认函》中的内容，称博冠公司已于2015年1月14日将《梦幻西游 2》游戏软件全部著作权授权给网易公司，并授权网易公司有权以自己名义对其他任何侵权方采取法律行为， 现补充约定如下：该游戏改编权由博冠公司对外行使，网易公司同意博冠公司对外以自己名义将该游戏改编权授权给第三方主体。网易公司对博冠公司与天津唐人影视股份有限公司于2015年9月15日签署的《影视改编权使用许可合同》的效力予以认可。《梦幻西游2》游戏的《服务条款》约定了网易公司与用户之间的权利义务，相关内容包括：第六条网易公司的义务，第1款网易公司通过国际互联网络为用户提供游戏服务。第七条用户的义务，第9款如果网易公司发现用户数据异常，网易公司有权根据本《条款》、游戏公约、玩家守则的规定，采取相应措施：包括但不限于对游戏账号的冻结、封停、终止直至删除……第10款网易公司有权对牟取不正当利益的用户同时采取以下措施：对所有参与牟取不正当利益的相关通行证账号进行隔离、强制离线、封停账号及采取其他技术措施防止用户从事该等行为。第十三条知识产权，第1款《梦幻西游2》游戏软件、客户端、网易公司创作发布的所有作品及资料，其著作权、专利权、商标专用权及其它知识产权，均为网易公司所有，除非事先经网易公司合法授权，任何人皆不得擅自以任何形式使用，否则网易公司有权立即终止向用户提供产品的服务，并依法追究其法律责任，赔偿网易公司的一切损失。《梦幻西游2》游戏的《玩家守则》规定了游戏管理规则，相关内容包括：第十二条未经网易公司事先书面许可，您不得通过第三方软件公开全部或部分展示、复制、传播、播放《梦幻西游》的游戏画面，否则网易公司将有权根据您的违约情况，采取各种处理措施，包括暂时禁止登录、强制离线、封停账号等，且网易公司保留进一步追究您法律责任的权利。《梦幻西游2》游戏是一款在线的、多人参与的网络游戏。在被用户操作时，该电子游戏呈现为一系列有伴音的画面，立体感较强，以文学作品《西游记》情节梗概和角色为引，展示天地问芸芸众生“人”、“仙”、“魔”三大种族之间发生的“门派学艺”、“斩妖除魔”等情节和角色、场景，用户登入后可按照游戏的规则支配其中的角色参与互动游戏。1、“拒绝”、“骚骚”、“小伊”、“景颜”、“小夕”等主播人员在YY直播网站的 5905 频道上直播其与其他玩家同时在线操作电子游戏《梦幻西游2》过程的呈现画面。所呈现的画面为全屏的、动态的游戏画面，间或显示游戏过程的功能设置和选择页面、以及聊天的文字内容，有的以小图形式在显示屏边角显示主播人员。保全的游戏直播过程部分有伴音，部分无伴音。其中，骚骚、景颜在分别直播画面上方显示了其在游戏中的ID账户 29369177、29225560，其他主播人员的直播画面均无显示ID账户。2014年10月，网易公司再次通过书面邮件致函华多公司，指华多公司恶意通过 YY平台向用户发出混淆是非、颠倒黑白的《致梦幻西游玩家的一封公开信》，且以向主播提供法律援助之名挑拨主播与网易公司的纠纷，要求华多公司停止公开造谣污蔑及侵犯网易公司权益。2015年，博冠公司与天津唐人影视股份有限公司签订《影视改编权使用许可合同》，约定前者同意在本合同约定许可期限内，独占授权给后者将网络游戏《梦幻西游》系列等原作品改编并拍摄成真人版电影及真人版电视剧，以及与此相关的权利义务关系。2014年其他互联网增值服务项目营业收入为60982万元。净经营收入 367837万元，游戏直播业务营业收入占公司净经营收入4.2%。毛利润为182922万元。年度报告中提及风险因素：我们丰富的社交沟通平台能够让用户交换信息、生成内容、宣传产品和服务……但我们无法验证平台上发布的信息的来源和检查用户生成的内容。因此，用户可能在我们的平台上进行违反中国法律法规的非法、淫秽或煽动性交谈或活动。这些问题出现在我们的YY 客户端、YY.com、多玩网和100教育网上。报告中还提及本案诉讼：2014年12月，网易公司在广州起诉我们侵犯其《梦幻西游》网游版权，索赔1亿元……。2015年1月16日和2月6日，章凯平和陈晗、陈明在信息网络环境中下载“梦幻西游 2”、“YY语音”软件后直播“梦幻西游 2”游戏过程，在游戏中被提示：账户被禁入游戏。其中章凯平直播时显示账号：北京2区[阳光城]-山猪. Aaron[39629553] ，陈自告为：北京 1区[王府井]-依然很强悍[28537950]，陈明为：北京1区[王府井]-祈晴娃娃.Y[39800677]。[(2015)京方正内民证字第 09088号、23754号、21329号公证书]网易公司在诉讼中主张涉案电子游戏属计算机软件作品，游戏运行过程呈现的人物、场景、道具属美术作品，游戏过程中的音乐属音乐作品，游戏的剧情设计、解读说明、活动方案属文字作品，游戏运行过程呈现的连续画面属以类似摄制电影创作方法创作的作品；指控华多公司侵害其作品著作权，并构成不正当竞争。涉案电子游戏是一款在线的、多人参与互动的在线网络游戏，用户登入后可按照游戏的规则支配其中的角色参与互动，游戏过程具有互动性，可有对抗性。经审查，这种游戏的核心内容可分为游戏引擎和游戏资源库，前者是由指令序列组成的计算机软件程序，后者是各种素材片段组成的资料库，含有各种音频、视频、图片、文字等文件，可以视为程序、音频、视频、图片、文档等的综合体。涉案电子游戏由用户在终端设备上被登入、操作后，游戏引擎系统自动或应用户请求，调用资源库的素材在终端设备上呈现，产生了一系列有伴音或无伴音的连续画面。就其整体而言，这些画面以文学作品《西游记》中的情节梗概和角色为引，展示天地问芸芸众生“人”、“仙”、“魔”三大种族之间发生的“门派学艺”、“斩妖除魔”等情节和角色、场景，具有丰富的故事情节、鲜明的人物形象和独特的作品风格，表达了创作者独特的思想个性，且能以有形形式复制，与电影作品的表现形式相同。需要指出的是，涉案电子游戏在用户登入运行过程中呈现的连续画面，与传统电影作品或者类电影作品的明显差异是，前者具有双向互动性，不同玩家(用户)操控涉案电子游戏或者同一玩家以不同玩法操控游戏，会呈现不同的动态画面，尤其是多人参与的情况下，呈现往往结果难以穷尽。然而，著作权法中对类电影作品的认定要件并无限定连续画面的单向性。而且，游戏系统的开发者已预设了游戏的角色、场景、人物、音乐及其不同组合，包括人物之间的关系、情节推演关系，不同的动态画面只是不同用户在预设系统中的不同操作产生的不同操作/选择之呈现结果，用户在动态画面的形成过程中无著作权法意义上的创作劳动。再次，在预设的游戏系统中，通过视觉感受机械对比后得出的画面不同，如具体的场景或人物动作的变化等，并不妨碍游戏任务主线和整体画面呈现的一致性。因此，尽管游戏连续画面是用户参与互动的呈现结果，但仍可将其整体画面认定为类电影作品。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。网易公司主张其享有涉案电子游戏计算机软件著作权，有版权登记证书、博冠公司的授权文书等证据予以证实，华多公司无相反证据足以推翻，应予认定。基于此，涉案电子游戏运行呈现画面形成的类电影作品之著作权为网易公司所享有。从华多公司经营的直播平台上对涉案电子游戏运行的显示情形看，直播窗口主要是显示游戏的连续画面，基于用户操作游戏所需，间或显示游戏过程中的功能设置和选择页面、有的还以小图形式在显示屏边角显示主播人员。可见，涉案电子游戏在被用户操作、运行过程中呈现的连续画面被通过信息网络实时播放出来，为网页的观看者所感知。这种行为侵害了网易公司对其电子游戏呈现画面作为类电影作品的著作权。首先，著作权法规定了著作权包含的复制权、发行权……，以及应当由著作权人享有的其他权利，共十七项。具体而言，与本案可能相关联的是放映权、广播权和信息网络传播权。其三、此种行为通过实时的信息流传播作品，公众无法在其个人任意选定的时间获得作品范畴，即不属于信息网络传播权调整的范围。因此，它不属现行著作权法所列举的“有名”之权利，可归入“应当由著作权人享有的其他权利”。与此相对应，涉案的侵权行为是信息网络环境中针对在线网页浏览者的作品新类型传播行为，也不属现行著作权法所列举的“有名”之侵权行为，可归入“其他侵犯著作权的行为”。其次，正如上文所述，诸如涉案电子游戏之大型、多人参与网络游戏，其创作凝聚了开发者的心血，游戏画面作为网络游戏这个“综合体”的组成部分也不例外。如不保护创作者对其作品进行许可传播或不许可传播的排他性权利，不利于对开发者形成权利激励、从而在全社会促进智慧产品的产出，不符合著作权法规定的立法宗旨“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作”。况且，作为著作权人，网易公司对涉案电子游戏及其呈现画面的播放享有许可或者不许可的权利，其已在涉案电子游戏登入的入口进行了权利宣告，在《玩家守则》中明确告知这种行为须经事先书面许可。再次，从网易公司对华多公司曾经发警告函的情况看，网易公司已注意到被诉播放行为的存在，但是被诉的直播窗口并非都显示用户的ID账户，导致网易公司无法对之全部采取封停账户等技术手段予以阻却。华多公司关于章凯平和陈峰、陈明等用户在直播过程中被禁止，恰恰是因为直播画面显示了用户ID账户，便于权利人采取技术手段制止。针对华多公司提出的网易公司可采取其他多种技 术手段予以监测之主张，网易公司辩称其他技术手段有侵害他人权利之虞。在信息网络环境中，市场主体各方行为主体应互相尊重彼此权利，如同在实体环境中，故网易公司的此项辩解应予支持。尤其是，本案中，华多公司在其直播平台开设直播窗口、组织主播人员进行游戏直播，并在收到警告函后继续进行，显然是在明知的情况下从事的，其具备停止播放行为的更便利条件而不为，甚至部分直播窗口遮蔽用户ID账户，造成权利人自力救济的困难，使网易公司面临通过技术手段予以制止的更大成本和次生侵权风险，显然违背民事活动中应当遵循的尊重彼此权利之原则；如果将制止此行为发生的责任分配由权利人承担，显然不合理。最后，游戏画面的播放，是用户登入后操作的显示结果。作为一款在线的多人参与的游戏，其运行本身需要信息网络的环境，网络环境确能提供条件促进不同用户的在线交流。对于用户(玩家)和观看者而言，其体验可能来自感知连续画面、以及追求游戏中预设的“过关”或者“升级”等操作结果这两方面。在后者体验活动中，游戏画面的存在价值似乎发生转换，但是，即使在这种情况下，游戏画面的播放乃是作为前提的存在，是不可避免的；“过关”或者“升级”的操作结果可以视为游戏呈现画面此基础上的递进追求，其与呈现画面共同体现了电子游戏的多元价值。因此，从法理上讲，即使游戏画面被作为游戏工具进行使用，乃是关注、分析角度不同使然，并不因而导致游戏画面价值的丧失；而且，从现行法律的适用上讲，其不属于著作权法第二十二条规定的任何一种权利限制情形，华多公司据此提出的合理使用抗辩不成立。综上所述，华多公司在其网络平台上开设直播窗口、组织主播人员进行涉案电子游戏直播，侵害了网易公司对其游戏画面作为类电影作品享有的“其他权利”，属于著作权法第四十七条第（十一）项规定的“其他侵犯著作权的行为”，应承担侵权责任。至于网易公司另指控华多公司录播、转播等行为，证据不充分，不予支持。同时指出，基于上述判定，网易公司在本案中请求保护的权益已得到保护，无须再论及其所提出的计算机软件作品、美术作品、文字作品、音乐作品等竞合性权利主张；而且，网易公司基于多种权利的诉讼主张过于分散，不便于当事人诉讼，也不便于法院审理，且无益于提高产权的司法保护效率。同样，网易公司基于同一行为提出的不正当竞争之指控，也无须审查。另外，网易公司指控华多公司非法注入游戏客户端代码程序，证据不充分，亦不予支持。本案于2014年底成讼，以此时间之前的两年即2013-2014年作为计算赔偿数额的估算期间。根据华多公司关联企业欢聚时代公司被美国证券交易委员会公开2012年-2014年财务年度报告记载，2013年，“其他互联网增值服务”项目营业收入为20521万元。该项收入主要包括“会员订阅费”和“游戏直播”。毛利润率为51.6%。2014年，“其他互联网增值服务”项目营业收入为60982万元。净经营收入为367837万元，毛利润为182922万元，毛利润率为49.7% 。游戏直播业务营业收入占公司净经营收入 4.2% ，经营业收入算为367837 x 4.2% = 15449万元(运算结果精确至万元，四舍五入，下同) ，毛利润算为15449 x 49.7% = 7678万元。同时，游戏直播业务营业收入在“其他互联网增值服务”中的占比算为15449÷60982 = 25%。以此比例计算，2013年度游戏直播业务营业收入算为20521 x 25% = 5130万元，按当年毛利润率，毛利润算为 5130 x51.6% = 2647万元。综上，两年期间，游戏直播业务毛利润合计算为 7678+2647 = 10325万元。根据经验法则，游戏对玩家在某个具体时间段有较强的黏着效应；且作为10大主播，其直播时间被具体游戏如梦幻西游所占有，可知在同期直播其他游戏的时间较少，忽略不计。该核算方法还未加入赵凯作为频道管理人员的管理性提成收入、以及10大主播以外的其他主播人员的获益，属保守估算。尽管如此，该核算结果与上述估算结果(1893万元)比较接近，故上述估算结果可以作为酌情确定赔偿数额的基础。应当指出的是，从华多公司2014年10月11日《致梦幻西游玩家的一封公开信》内容看，涉案电子游戏“从最初的冥想一人，经过三年的共同努力，做到了最高在线10万人。”该内容描述的事实进一步表明涉案电子游戏在华多公司直播平台的播放热度；而且，以该在线人数按照不同人群买道具、送礼物等消费习惯也可进一步验证上述估算结果，鉴于以上核算已足以验证估算结论，故此节不再赘述。主播人员赵凯曾在华多公司从事游戏直播及管理业务，其证人证言由该当事人出庭予以佐证，故其陈述的事实作为核算样本在上文予以采纳。另外，上文估算过程中采用了华多公司承认的主播可以平均获得45%收入分成进行保守性计算；并考虑到上述财务报表虽针对华多公司的关联企业欢聚时代公司出具，但无证据表 明欢聚时代公司的关联企业中另有其他从事游戏直播业务产生财务收入的，故将上述财务报表中游戏直播业务营业收入适用于华多公司。综上所述，以上述估算结果1893万元为基础，再考虑涉案作品类型、权利种类、华多公司持续侵权的情节、规模和主观故意，以及网易公司的合理维权支出等因素，酌情确定华多公司赔偿网易公司经济损失2000万元。尤其是，华多公司的侵权行为并不导致作为涉案计算机软件权利人之人身权利的减损，网易公司提出的赔礼道歉之请求于法无据，不予支持。需要指出的是，以上赔偿数额计至网易公司起诉本案之日，至于起诉日之后华多公司可能存在的侵权行为，网易公司有权另行追索。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项和第二款，《中华人民共和国著作权法》第三条第(六)项、第九条、第十条第一款第(十七)项、第十一条、第二十二条、第四十七条第(十一)项、第四十九条第一款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第(十一)项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，判决如下：如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。蒋志培 中国人民大学法学博士，曾在英国伯明翰大学法学院、美国约翰马歇尔法学院任高级访问学者，中国人民大学法学院、北京外国语大学法学院兼职教授，中国知识产权司法保护网主编、国家社科基金评审委员会专家，2014年、2015年受美国约翰马歇尔法学院、中国驻加拿大使馆和加方科技部邀请参加知识产权法律和创新论坛并演讲，2013年12月获得中国版权事业卓越成就奖。